I c.d. “bandi fotografia”, ossia i bandi ritagliati su misura per favorire l’aggiudicazione in capo ad un impresa preventivamente individuata, sono da impugnarsi immediatamente?

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In una procedura aperta per l’affidamento quinquennale di una fornitura in service di sistemi analitici per ematologia, all’esito dello scrutinio delle offerte, la Commissione giudicatrice escludeva un operatore economico non avendo riconosciuto un punteggio minimo sufficiente alla offerta tecnica presentata.

Il suddetto operatore impugnava innanzi al TAR la propria esclusione in uno con la successiva aggiudicazione ad altro operatore, rilevando, in particolare, che i requisiti tecnici fissati dalla legge di gara fossero sostanzialmente limitativi della concorrenza.

Secondo l’impresa ricorrente, infatti, la legge di gara era stata “confezionata” per favorire unicamente l’impresa di poi appunto risultata aggiudicataria della fornitura.

Il TAR, con la sentenza precisata in calce, ha respinto il riferito ricorso ritenendolo inammissibile in quanto tardivo, in particolare richiamando l’indirizzo giurisprudenziale consolidato per cui l’interessato ha l’onere di impugnare immediatamente la legge di gara che contenga clausole impeditive dell’ammissione, impositive di oneri incomprensibili o sproporzionati rispetto alla procedura o che rendano ingiustificatamente più difficile la partecipazione dei concorrenti.

E in tale categoria il TAR ha compreso anche le contestazioni quale quella in esame, secondo cui la legge di gara impugnata avrebbe contemplato prescrizioni tali da configurare appunto un bando c.d. “fotografia”, ossia redatto attraverso la scelta di criteri “ritagliati su misura”, per favorire un unico concorrente.

In particolare, il TAR ha ricordato l’indirizzo giurisprudenziale per cui sono direttamente e immediatamente lesive le clausole di gara che rendano la partecipazione incongruamente e gravemente difficoltosa (in particolare, Cons. St., Ad. Plenaria, 29.1.2003, n. 1, richiamata espressamente nella sentenza qui in commento, sentenza che è stata ora di recente ribadita da un ulteriore arresto della medesima Ad. Plenaria, in particolare con la sentenza 26.4.2018, n. 4).

In tali casi l’effetto lesivo (per gli altri aspiranti concorrenti) deve ritenersi immediato e quindi vi è onere di immediata impugnazione del bando.

Riferimento: TAR Toscana, sez. III, 19.02.2018, n. 282