È possibile presentare offerte superiori all’importo a base d’asta?

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In una procedura intesa all’affidamento dalla fornitura di apparecchiature mediche, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’Amministrazione appaltante stabiliva nella legge di gara che “la base d’asta, non è tassativa ma la stazione appaltante si riserva la facoltà di non accettare offerte superiori alla base d’asta”.

L’operatore economico risultato secondo in graduatoria, nell’impugnare l’aggiudicazione, contestava l’offerta presentata dall’aggiudicataria, ritenendola illegittima in quanto superiore alla base d’asta; in subordine, si assumeva la illegittimità della legge di gara ove interpretata nel senso di ammettere, senza penalizzazioni, offerte economiche in rialzo.

Il TAR Brescia, con la sentenza in calce precisata, ha respinto il riferito motivo di ricorso.

In particolare, il TAR ha rilevato innanzitutto che, nel caso in esame, la legge di gara contemplava la possibilità di presentare offerte economiche in rialzo.

Tale possibilità deve ritenersi legittima nelle gare aggiudicate con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, considerando che il prezzo è solo uno degli elementi di valutazione (v. art. 83 del D.Lgs. 163/2006; ora art. 95 del D.Lgs. 50/2016).

Il prezzo, infatti, pur potendo essere utilizzato dalla Stazione appaltante come ragione di esclusione se proposto al di sopra di una certa soglia (come avviene il più delle volte), tuttavia esso rileva ai fini della ricerca del miglior rapporto qualità/prezzo.

La qualità, allora, può giustificare un prezzo superiore alla base d’asta, ove la legge di gara ciò consenta, in particolare nei settori in cui i concorrenti non possono incidere in modo significativo sul prezzo delle forniture a causa di accordi legati alla proprietà industriale.

Con riferimento, poi, al contesto sanitario, quale quello considerato nella fattispecie decisa, viene in considerazione spesso una particolare rapidità della innovazione tecnologica dei prodotti da offrirsi, cui segue un correlato aggiustamento dei prezzi: consentire un più ampio range a disposizione del concorrente nella individuazione del prezzo (anche al rialzo, dunque) può risultare ragionevole e utile a sollecitare un confronto concorrenziale più adeguato alla situazione, anche perché la Stazione appaltante potrebbe non disporre di tutte le informazioni necessarie e aggiornate per fissare le soluzioni ottimali.

Una ulteriore riflessione, poi, è stata svolta dal TAR con riguardo alla formula di attribuzione del punteggio, ritenuta adeguata ove costruita in modo lineare, senza penalizzazioni, per gli importi che eccedono la base d’asta.

L’inserimento di “gradini dissuasivi” (ad alzare il prezzo), potrebbe, infatti essere ragionevole, ove la Stazione appaltante intendesse contenere il prezzo, sacrificando eventualmente gli aspetti qualitativi; ma è parimenti legittima la scelta di enfatizzare invece la qualità (ossia puntando ai prodotti migliori sul mercato) lasciando ai concorrenti di correlativamente calibrare il prezzo.

Riferimento: TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 21.05.2018, n. 503